Ao julgar apelação do impetrante, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reformou a sentença e concedeu a segurança pleiteada por candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital, mas que teve a expectativa de direito transformada em direito subjetivo à nomeação fundamentada no fato de que a candidata imediatamente anterior na classificação fora nomeado e desistiu da vaga.
Sustentou a apelante que a candidata décima nona colocada, posição imediatamente superior à sua na classificação, foi convocada no cargo de Farmacêutico, para lotação no Hospital Universitário Getúlio Vargas da Universidade Federal do Amazonas, e que por motivos pessoais não tomou posse. Em seguida, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) preencheu a vaga por meio de concurso de movimentação interna de pessoal. Assim, argumentando desrespeito à Constituição Federal e preterição na classificação do concurso, pleiteou a nomeação ao cargo.
Ao analisar o processo, o relator, desembargador federal Carlos Augusto Pires Brandão, explicou que a jurisprudência do TRF1, alinhada à do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se orienta no sentido de que o direito à nomeação somente existe se o autor tiver sido preterido por candidato pior classificado, ou no caso de ato da Administração evidenciar o interesse no provimento de cargos vagos durante a validade do concurso.
Frisou que o magistrado que, “da análise dos autos, verifica-se a comprovação de ato inequívoco da EBSERH manifestando o interesse e necessidade no provimento de cargos. A nomeação de candidato imediatamente anterior ao impetrante na lista de aprovados, e a desistência deste em tomar posse por motivos pessoais, convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo”.
Concluindo, o magistrado votou pelo provimento à apelação, para assegurar o direito à nomeação e posse da apelante, no que foi por unanimidade acompanhado pelo colegiado.